Jurisprudencia Constitucional
23/02/20261.- Una Sentencia constitucional de 15 de enero de 2026 (en realidad son dos, aunque iguales) ha venido inopinadamente a resucitar las inmunidades del poder, esto es, la secular pretensión de los que mandan de no ver corregidas las decisiones que adoptan cuando la ley les otorga un poder discrecional, es decir, un poder cuyo ejercicio no está predeterminado por dicha Ley, que deja a quien apodera para actuar un margen, mayor o menor, de libertad para elegir la opción que considere más apropiada a la vista de las circunstancias.
En efecto, la Sra. Delgado, en el tiempo que fue Fiscal General del Estado, hizo trece propuestas de nombramientos para plazas de la primera categoría de la Carrera fiscal, de las cuales once recayeron en fiscales pertenecientes a la asociación a la que ella misma pertenecía, muy minoritaria en la Carrera. Es evidente que esta señora pensaba que, al no establecer el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal los criterios que deben regir la propuesta y el ulterior nombramiento, ella gozaba de una libertad absoluta, ab (lege) soluta como decía ya BALDO en el siglo XIV, para elegir a quien quisiera y que, por lo tanto, podía hacerlo a favor de los fiscales que le resultaban ideológicamente más próximos.
En esa msma línea propuso en 2021 al Sr. Esteban Rincón, que por Real Decreto 212/2021 fue nombrado Fiscal de Sala, de Menores, del Tribunal Supremo. El nombramiento fue recurrido en la vía contencioso-administrativa ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo por otro fiscal, el Sr. De la Rosa Cortina, especialista en materia de menores, y por la Asociación de Fiscales, cuyos recursos fueron estimados por las Sentencias de dicha Sala nºs. 452 y 453/2022, de 19 de abril, por entender que “dada la enorme diferencia entre ambos candidatos en cuanto a méritos en lo específicamente atinente al Derecho de Menores, la preferencia otorgada al Sr. Esteban Rincón adolecía de falta de motivación”. Las Sentencias anularon en consecuencia el nombramiento y ordenaron la retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior a la propuesta de nombramiento “con la indicación de que ésta debía estar adecuadamente motivada con respecto al perfil y las características de la plaza a cubrir”.
No se arredró, sin embargo, la Fiscal General del Estado e inmediatamente a continuación formuló nueva propuesta a favor también del Sr. Esteban Rincón, una propuesta de veintidós folios de extensión, que enviaba el mensaje inequívoco de que “quien manda, manda” y “si no quieres caldo traza y media”, como suele decirse.
La nueva propuesta, que fue aceptada naturalmente, por el Gobierno, que volvió a nombrar Fiscal de Sala de Menores del Tribunal Supremo al Sr. Esteban Rincón por Decreto 417/2022, desplegaba todo un arsenal de opiniones a favor del citado fiscal, pero empezaba por negar todo valor a la especialización en Derecho de Menores (de la que carecía el Sr. Esteban Rincón y que, en cambio, el recurrente Sr. De la Rosa Cortina tenía en alto grado) para la cobertura de la plaza de Fiscal de Sala de Menores, ya que esa especialización sólo era exigible, en su opinión, para los que ejercen como fiscales ante la jurisdicción de menores en las distintas Fiscalías territoriales y, mínimamente, para los fiscales adscritos a la Unidad de Menores de la Fiscalía General del Estado, pese a que el artículo 20.3 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal establece que “existirán en la Fiscalía General del Estado, Fiscales Especialistas responsables de la coordinación y supervisión de la actividad del Ministerio Fiscal en materia de protección y reforma de menores”.
Recurrido de nuevo ante el Tribunal Supremo este segundo nombramiento, la Sala 3ª dictó Sentencias los días 17 y 20 de julio de 2023 anulando otra vez el Decreto de nombramiento del Sr. Esteban Rincón. El razonamiento de ambas Sentencias es impecable: “Cuando lo que se trata de decidir es quien resulta más idóneo para cubrir una plaza que tiene un perfil bien determinado, no cabe infravalorar, cuando no obviar, los méritos específicamente relativos a dicho perfil”. Puede admitirse que el Decreto 417/2022 tiene una motivación, “pero lo que no resulta en absoluto convincente es que se trate de una motivación mínimamente adecuada a lo que se trata de justificar. La mejor prueba de ello es que los argumentos de la Fiscal General del Estado habrían podido ser igualmente utilizados por cualesquiera otros perfiles de fiscalías especializadas (tráfico de drogas, delitos informáticos, tráfico, etc). En este sentido, como aduce el recurrente, falta una motivación “sustancial”, que despeje la sospecha de que detrás del acto administrativo impugnado hay algo más que puro arbitrio”.
Y, por si esto fuera poco, las Sentencias rematan su argumentación con una cita de autoridad, que viene muy a propósito: “como ha recordado recientemente un insigne Magistrado y antiguo Presidente de Tribunal Supremo (se refiere al Sr. Delgado Barrio, que fue también Magistrado constitucional) al repasar la jurisprudencia de esta Sala, la motivación no puede ser concebida como “un simple ejercicio literario” y ello porque “el control judicial no se detiene en el aspecto meramente formal de la exigencia de motivación, sino que ha de concluirse que una decisión es arbitraria cuando, aunque la Administración alegue razones, éstas no resultan adecuadas para justificar la decisión adoptada”.
No se puede decir más, ni tampoco mejor. Más sí, me corrijo, porque había base más que suficiente en el expediente para denunciar la desviación de poder, que también había sido alegada por el recurrente, dado el empecinamiento mostrado en nombrar al Sr. Esteban Rincón, que carecía de especialización en materia de menores, y en la bien acreditada voluntad de la Fiscal General del Estado de nombrar para la máxima categoría de la Carrera a sus allegados, pero la Sentencia, haciendo gala de una prudencia y una elegancia extremas, prefirió no hacerlo.
- ¿Cómo ha podido la Sentencia constitucional de 15 de enero de 2026 revocar la muy razonable y razonada decisión del Tribunal Supremo? Muy sencillo: tergiversando los términos de las Sentencias de 17 y 20 de julio de 2023, a las que hace decir lo que no dicen.
En efecto, la Sentencia constitucional insiste reiteradamente en afirmar que las Sentencias del Tribunal Supremo recurridas en amparo exigen “sin soporte legal que la decisión del nombramiento se resuelva en atención a un único argumento”, lo que con toda evidencia no es cierto, ya que lo que dicen dichas Sentencias es algo bastante distinto, a saber: que “cuando lo que se trata de decidir es quien resulta más idóneo para cubrir una plaza que tiene un perfil bien determinado no cabe infravalorar, cuando no obviar, los méritos específicamente relativos a dicho perfil”, lo que es absolutamente inobjetable a tenor de la lógica más elemental.
Tampoco es cierto que las Sentencias del Tribunal Supremo hayan descartado globalmente los demás criterios que el órgano competente había considerado adecuados, porque los tiene en cuenta, como resulta de su texto, aunque considere inaceptable que se de preferencia “a un candidato sin ninguna experiencia técnica ni práctica en la materia sobre otro que ha acreditado ser un especialista en la misma… sobre la base de argumentos que eluden explícitamente dar peso y relevancia a la preparación específica en Derecho de Menores, señalando que lo verdaderamente decisivo son otras consideraciones (experiencia en la jefatura, práctica del Derecho Constitucional, sintonía con la orientación de política criminal de la Fiscal General del Estado, etc.)”.
No es cierto, en fin, que la Sala 3ª haya desnaturalizado el sistema de nombramientos que ha previsto el legislador y lo haya convertido en un concurso de méritos, porque se ha limitado a exigir una motivación adecuada al perfil de la plaza y a anular el nombramiento recurrido por carecer de ella, conclusión ésta inexcusable porque la Ley exige que los actos discrecionales sean motivados y motivar no es cualquier cosa, es justificar la decisión adoptada y en este caso faltaba esa justificación.
Con todo respeto, pero también con toda firmeza, debo decir que la Sentencia constitucional de 15 de enero de 2026 ha construido ad hoc un maniqueo, lo que la convierte sin más en una Sentencia arbitraria, ya que arbitraria es toda decisión que no respeta la realidad de los hechos, en este caso el contenido literal de la Sentencia del Tribunal Supremo sobre la que recae su juicio.
- Con ser esto grave, lo es mucho más la conclusión a la que la mayoría del Tribunal Constitucional ha llegado por esta vía, a saber: que, al denunciar la insuficiencia de la motivación del nombramiento del Sr. Esteban Rincón el Tribunal Supremo “ha desnaturalizado el sistema de nombramiento que ha previsto el legislador” (¿) de lo que viene a resultar que “el derecho del recurrente en amparo a acceder en condiciones de igualdad a las funciones públicas con los requisitos que señalen las leyes (artículo 23.2 CE) ha sido vulnerado”.
Quid del derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones públicas de quien ha sido preterido por una resolución insuficientemente motivada, es decir, no justificada?
Quien no tenga la firme convicción de la absoluta imparcialidad de los Magistrados de la mayoría que han firmado la Sentencia de 15 de enero de 2026 tendrá que hacer un gran esfuerzo para espantar la pesadilla de la granja orwelliana.
Tomas Ramon Fernandez
Catedratico de Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid.
Miembro de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación.